Bei Distressed Assets, Loans oder Debts handelt es sich um Verbindlichkeiten, bei denen sich der Schuldner in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befindet. Investitionen in solche Assets sind für Investoren per Definition mit erhöhten Risiken behaftet. Das Interesse verstärkt sich jedoch aktuell, da deutsche Unternehmen weiterhin mit der in der Eurozone gegenwärtigen Unsicherheit umgehen müssen.

Nach der alten Insolvenzordnung (InsO) war die Reorganisation insolventer Unternehmen zwar möglich, die praktische Umsetzung erwies sich für aktive Investoren jedoch als schwierig. Die Gerichte ordneten die Eigenverwaltung nach Eintritt der Insolvenz nur in seltenen Fällen an. Für ausländische Investoren galt das bisherige deutsche Insolvenzrecht als sanierungsfeindlich. Mit dem „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG) sollen unter anderem das Insolvenzplanverfahren und die Sanierung in Eigenverwaltung in der Praxis gefördert werden.

Tausch von Schulden gegen Eigenkapital
Am 01.03.2012 ist das ESUG in Kraft getreten. Das Insolvenzplanverfahren, welches bereits unter der alten Insolvenzordnung (InsO) eine Alternative zum Regelinsolvenzverfahren war, wird durch das ESUG reformiert. So wird die Durchführung eines Debt Equity Swaps oder eines Share Deals, bei dem ein Investor die Anteile an einer insolventen Gesellschaft übernimmt, erleichtert.
Bei einem Debt Equity Swap werden Forderungen von einem oder mehreren Gläubiger gegen das Unternehmen (Schulden des notleidenden Unternehmens) in Eigenkapital (gezeichnetes Kapital) umgewandelt. Der Debt Equity Swap kann sowohl von einem bestehenden Gläubiger (z.B. einem Lieferanten), als auch durch einen ausländischen Investor (z.B. Hedgef-Fonds), nachdem dieser die Forderung im Rahmen einer Transaktion von Problemkrediten (Distressed Investment) erworben hat, durchgeführt werden.

Vor ESUG konnte ein Debt Equity Swap nur dann zustande kommen, wenn die Altgesellschafter dem zugestimmt haben. Wird in die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter eingegriffen, können diese im Insolvenzplanverfahren in eine Gruppe eingeteilt werden. In diesem Fall ist es möglich, deren Zustimmung zu fingieren. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die Gesellschafter durch den Insolvenzplan nicht schlechter gestellt werden als im Zerschlagungsfall.
Für ausländische Investoren ist diese Entwicklung zu begrüßen. Mit dem ESUG wird für den Debt Equity Swap eine klare gesetzliche Grundlage geschaffen, wodurch die Sanierung von Unternehmen erleichtert wird.

Wegen der Differenzhaftung war der Debt Equity Swap für ausländische Investoren bislang nicht besonders attraktiv. Die Umwandlung der Forderung in eine Beteiligung erfolgt in der Regel durch eine Kapitalerhöhung. Für gewöhnlich liegt der wirtschaftliche Wert der Forderung unter dem Nominalwert. In diesem Fall reicht die Forderung zur Deckung der Kapitalerhöhung nicht aus, weshalb die Differenz vom Gesellschafter (Differenzhaftung) getragen werden muss. Dank ESUG können im Rahmen des § 254 Abs. 4 InsO durch einen gerichtlichen Bestätigungsbeschluss die Ansprüche des Schuldners gegen Neu-Gesellschafter aus Differenzhaftung ausgeschlossen werden. Für ausländische Investoren besteht somit mehr Planungssicherheit. Nach einer Studie von Roland Berger, bei der rund 2.800 Personen befragt wurden, gaben 41% an, den erleichterten Debt Equity Swap bereits angewandt zu haben.