Dr. Timo Alte, Rechtsanwalt, Haver & Mailänder Rechtsanwälte

Die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens
Seit der Einführung des MoMiG am 01.11.2008 kommt es im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens auf die Frage, ob sich die GmbH in einer Krise befindet, nicht mehr an. Vielmehr stellt die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG den Grundsatz auf, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals der GmbH erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. Hiervon sieht § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG jedoch eine Ausnahme für Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen vor. Danach dürfen Gesellschafterdarlehen auch dann zurückgezahlt werden, wenn die GmbH hierfür ihr Vermögen angreifen muss, welches sie für die Erhaltung des Stammkapitals benötigt. Der Gesellschafter, dem das von ihm gewährte Darlehen von der GmbH zurückgezahlt worden ist, sieht sich daher nicht mehr dem Risiko ausgesetzt, dass er später der GmbH den zurückgezahlten Betrag wegen Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften erstatten muss.

Verantwortlichkeit des Geschäftsführers
Entscheidet der Geschäftsführer einer GmbH, ein von einem Gesellschafter gewährtes Darlehen an diesen zurückzuzahlen, so hat er zu prüfen, ob die Rückzahlung zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führt. Ist dies der Fall und zahlt der Geschäftsführer das Gesellschafterdarlehen dennoch zurück, so haftet er gegenüber der GmbH nach § 64 Satz 1 und 3 GmbHG persönlich. Eine solche persönliche Haftung scheidet nur dann aus, wenn der Geschäftsführer auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit durch die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens nicht erkennen konnte. Das Risiko der unzulässigen Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens trägt somit nicht der Gesellschafter, sondern der Geschäftsführer, dessen Haftungsrisiken sich durch das MoMiG auch in diesem Bereich erhöht haben. Abgesehen von dem Fall einer Insolvenzanfechtung, bei der den Gesellschafter eine Erstattungsverpflichtung trifft, kann eine solche Ersatzpflicht nur den Geschäftsführer der GmbH treffen.

Gesetzlicher Rangrücktritt in der Insolvenz
Aus Sicht des Gesellschafters ist von besonderer Bedeutung, wie sein Darlehensrückzahlungsanspruch in der Insolvenz der GmbH behandelt wird. Anders als noch vor Inkrafttreten des MoMiG, bei dem es für einen Rangrücktritt einer expliziten vertraglichen Abrede zwischen GmbH und Gesellschafter bedurfte, normiert § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nun einen gesetzlichen Rangrücktritt für alle Gesellschafterdarlehen. Dieser gesetzliche Rangrücktritt führt dazu, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch des Gesellschafters unabhängig von vertraglichen Abreden hinter die Ansprüche aller sonstigen Gläubiger der GmbH zurücktritt. Eine Ausnahme von diesem generellen Rangrücktritt besteht gemäß § 39 Abs. 4 und 5 InsO lediglich für Gesellschafter, die sich zum Zwecke der Sanierung an der Gesellschaft beteiligt haben, und für solche Gesellschafter, die weder Geschäftsführer noch mit mehr als 10% an der Gesellschaft beteiligt sind.

Berücksichtigung in der Überschuldungsbilanz
Bei der Beurteilung, ob die GmbH überschuldet ist oder nicht, kommt es oftmals entscheidend auf die Frage an, ob die der GmbH gewährten Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz zu passivieren sind oder nicht. Diese Frage wird von § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO dahingehend beantwortet, dass Gesellschafterdarlehen grundsätzlich in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen sind. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die GmbH und der betroffene Gesellschafter einen Rangrücktritt des Rückzahlungsanspruchs hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO genannten Forderungen, also auch noch hinter die „normalen“ Gesellschafterdarlehen, vereinbart haben. Dementsprechend ist bei der Abfassung der Rangrücktrittserklärung darauf zu achten, dass die Erklärung nicht nur den schon vom Gesetz in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO vorgesehenen Rangrücktritt wiederholt, sondern den Rangrücktritt noch hinter solche Gesellschafterdarlehen, für die keine Rangrücktrittserklärung abgegeben wurde, vorsieht. Nur in diesem Fall sind die Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht zu berücksichtigen. Ein „einfacher“ Rangrücktritt, der den Anforderungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht genügt, sondern lediglich den bereits kraft Gesetz geltenden Rangrücktritt bestätigt, entlastet die Überschuldungsbilanz der Gesellschaft hingegen nicht von den Gesellschafterdarlehen.

Anfechtung durch den Insolvenzverwalter
Für den Gesellschafter, der seiner GmbH ein Darlehen gewährt hat, stellt sich häufig auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Insolvenzverwalter Rechtshandlungen der Gesellschaft in Bezug auf Gesellschafterdarlehen anfechten kann. Gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens durch die GmbH anfechten, sofern die Rückzahlung innerhalb eines Jahres vor oder nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wird. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, ob sich die GmbH im Zeitpunkt der Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens in finanziellen Schwierigkeiten befand; vielmehr kommt es allein auf die Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO an. Die Gewährung von Sicherheiten durch die GmbH für ein ihr gewährtes Gesellschafterdarlehen kann hingegen sogar dann noch erfolgen, wenn diese innerhalb von zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte. Das Anfechtungsrisiko ist aufgrund dieser langen Frist somit besonders hoch.

Fazit
Seit Einführung des MoMiG löst die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens unabhängig von der Frage, ob sich die GmbH bei der Rückzahlung in der Krise befand oder nicht, keine Erstattungspflicht des Gesellschafters mehr aus. Diese Verbesserung für den Gesellschafter geht aber mit einem deutlich höheren Haftungsrisiko des Geschäftsführers einher, der die Gewähr für die Zulässigkeit der Rückzahlung übernehmen muss. Daneben sollte der Darlehensvertrag zwischen Gesellschafter und GmbH eine exakt formulierte Rangrücktrittsvereinbarung enthalten, um die GmbH in Krisenzeiten vor einer Überschuldung zu bewahren.