Die Versicherung von Garantien und Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag wird immer üblicher, auch hinsichtlich der Steuerrisiken. In manchen Verhandlungen ist eine Versicherung sogar Bedingung, um eine Einigung über die Haftungsverteilung zu erzielen. Doch was ist beim Abschluss einer solchen Versicherung zu beachten?
Zentraler Bestandteil von Unternehmenskaufverträgen sind Zusicherungen des Verkäufers über den Zustand des Unternehmens (Warranties/Garantien) sowie Regelungen zur Schadloshaltung vor etwaigen erkannten Risiken (Indemnifications/Freistellungen). Marktüblich ist, dass die Verkäufer auch Garantien über den steuerlichen Zustand des Unternehmens abgeben sowie die Käufer von Steuerrisiken der Vergangenheit freistellen. Die Interessen zwischen Käufer und Verkäufer sind dabei naturgemäß gegenläufig und ziehen oftmals umfangreiche und langwierige Verhandlungen nach sich. Insbesondere materielle steuerliche Risiken oder Spezialfälle können die Verhandlungen ins Stocken bringen. Deshalb wird versucht, Risiken über eine gesonderte Versicherung abzudecken – die Warranty & Indemnity-Insurance oder W&I-Versicherung. Ursprünglich kommen solche Versicherungen aus dem angloamerikanischen Markt, werden inzwischen aber auch in Europa nicht nur in Transaktionen mit Beteiligung von Private Equity-Unternehmen aktiv genutzt.
Arten der W&I-Versicherung im Steuerbereich
Typischerweise geht es bei W&I-Versicherungen darum, das Risiko von Steuernachzahlungen abzudecken, die sich aufgrund einer Betriebsprüfung ergeben. Dies betrifft insbesondere steuerlicher Sondersachverhalte aus Umstrukturierungen oder grenzüberschreitenden Tätigkeiten, aber auch interne Verrechnungspreise. Eine solche W&I-Versicherung kann sowohl als Verkäufer- als auch als Käuferversicherung abgeschlossen werden und bietet in beiden Varianten Vorteile für beide Seiten. Die Verkäufer-W&I-Versicherung hat den Charakter einer Haftpflichtversicherung und deckt die Haftungsansprüche des Käufers oder eines Dritten aus dem Unternehmenskaufvertrag gegen den Verkäufer ab. Allerdings wird üblicherweise ein Selbstbehalt vereinbart, für den der Verkäufer im Schadensfall genauso einstehen muss wie für den über die Versicherungssumme hinausgehenden Betrag. Ein wesentlicher Vorteil für den Verkäufer ist dabei, dass er den gesamten Kaufpreis sofort vereinnahmen kann und sich dieser nicht um einen anteiligen Einbehalt als Haftungsmasse für abgegebene Garantien reduziert.
Die Käufer-Police entspricht dagegen einer Vermögensschadenversicherung und hat für den Käufer den Vorteil, dass er einen eigenen Anspruch gegenüber der Versicherung erwirbt. Entsprechend ist der Käufer nicht auf die Durchsetzbarkeit seines Anspruchs gegenüber dem Verkäufer oder auf dessen Leistungsfähigkeit angewiesen. Er kann sogar Steuerrisiken versichern, für die der Verkäufer keine Freistellung gewährt.
Insgesamt können also die finanziellen Risiken beim Unternehmenskauf durch eine W&I-Versicherung auf beiden Seiten reduziert werden.
Die Versicherung von Garantien und Freistellungen im Unternehmenskaufvertrag wird immer üblicher, auch hinsichtlich der Steuerrisiken. In manchen Verhandlungen ist eine Versicherung sogar Bedingung, um eine Einigung über die Haftungsverteilung zu erzielen. Doch was ist beim Abschluss einer solchen Versicherung zu beachten?
Grenzen der W&I-Versicherung
Jedoch ist nicht jedes Risiko versicherbar. Im Wesentlichen können nur Themenstellungen versichert werden, die bereits im Rahmen einer Due Diligence geprüft wurden. Risiken, die erst während der Due Diligence-Prüfung zutage treten, werden oftmals vom Versicherungsschutz ausgenommen. Auch die Absicherung von nicht geprüften Zeiträumen schließt die Versicherung regelmäßig aus. Außerdem sind einige Risiken wie zum Beispiel das Verrechnungspreisrisiko pauschal nicht versicherbar. In jedem Fall ist eine genaue Planung des Transaktions- und Due Diligence-Prozesses erforderlich. Denn eine zwingende Voraussetzung für eine W&I-Versicherung ist die vorherige Durchführung einer umfassenden (Tax) Due Diligence-Prüfung.
Zudem kann für einzelne identifizierte Steuerrisiken der Abschluss einer separaten Versicherung sinnvoll sein. Dies bietet sich insbesondere an, wenn der maximal mögliche Schaden unverhältnismäßig hoch, die Eintrittswahrscheinlichkeit aber gering ist und bislang kein Präzedenzfall beziehungsweise keine einheitliche Rechtsauffassung zu diesem Risiko existieren. Aufgrund der vollumfänglichen Risikoabsicherung, der höheren Flexibilität und der deutlichen Zeitersparnis kann eine solche Einzelrisikoversicherung oftmals auch eine sinnvolle Alternative für eine verbindliche Auskunft der Finanzverwaltung sein.
Fazit
Eine W&I-Versicherung kann den Einigungsprozess während einer M&A-Transaktion beschleunigen und erleichtern. Es ist aber darauf zu achten, dass die maßgeblichen Risiken auch versicherbar sind. Zwingende Voraussetzung hierfür ist stets eine passgenau im Vorfeld durchgeführte Tax Due Diligence.
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