Die Durchführung von M&A-Transaktionen im Ausland wird zunehmend von geopolitischen Risiken beeinflusst. Die Fälle Aixtron, Infineon und Syngenta haben dies noch einmal unterstrichen. Aber auch im Mittelstand können in Schlüsselbranchen Transaktionen scheitern.
Mit der zunehmenden Veränderung einzelner nationaler politischer Systeme und der Zunahme von autokratischen Handelspolitiken auch in industrialisierten Wirtschaftsräumen greifen ausländische Staaten weitreichender und in Einzelfällen auch nachgiebiger zum Instrument des Verbots von Auslandsinvestitionen. Das aktuelle Beispiel aus den USA, wo am 25.07.2017 das US-Repräsentantenhaus ein Gesetz zur Überprüfung von Investitionen in Russland, dem Iran und Nordkorea beschlossen hat und das vom US-Präsidenten in Kraft gesetzt wurde, zeigt dies einmal mehr.
Kontrolle durch Außenwirtschaftsrecht
Der Bereich der politischen Risiken umfasst zunächst – klassisch – das Risiko, dass eine nationale Behörde im Zielland die Beteiligung eines deutschen Unternehmens aufgrund von Erwägungen des Außenwirtschaftsrechts unter Genehmigungsvorbehalt oder Auflagen stellt oder gänzlich untersagt. In Deutschland ist dies für Investitionen aus dem Ausland ebenfalls bekannt. Hier stehen Anteilserwerbe, die unionsfremde Dritte vornehmen, unter dem Vorbehalt der Genehmigung des Bundeswirtschaftsministeriums, wenn durch den Erwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet ist. Während in Deutschland auf der Grundlage des Außenwirtschaftsgesetzes noch eine weitgehend rechtssichere Handhabung gewährleistet ist, kann dies bei der Entscheidungspraxis nationaler Behörden im Ausland durchaus anders sein.
Risiko der Ad-hoc-Gesetzgebung
Eine besondere Drittwirkung nationaler Investitionsschutzregelungen beinhaltet das neue US-Gesetz zur Kontrolle und Verhinderung von Investitionen in Russland, dem Iran und Nordkorea, von dem auch deutsche Unternehmen bei Beteiligungsinvestitionen in den inkriminierten Branchen betroffen sein können. Das Gesetz ist ein Beispiel dafür, dass neben den klassischen geopolitischen Risiken die aktuelle Wirtschaftspolitik westlicher Staaten über eine Ad-hoc-Gesetzgebung zur Verhinderung von Auslandsinvestitionen instrumentalisiert wird. Nicht anders war die von mehreren türkischen Behörden kurzzeitig veröffentlichte Liste „Unerwünschter deutscher Unternehmen“, die vermeintlich an der Terrorfinanzierung beteiligt seien, zu werten. Entscheidend ist, dass diese neue Form der Sanktion von Auslandsinvestitionen eine deutliche Rechtsunsicherheit auch für Beteiligungserwerbe in solchen ausländischen Staaten begründet, die an und für sich über einen stabilen Investitionsrahmen verfügen. Spannend wird in diesem Kontext auch das Ergebnis der Verhandlungen der britischen Regierung und der EU zum Modus des Brexit und der möglichen gesetzgeberischen Konsequenzen sein, die etwaig in London gezogen werden.
Die Durchführung von M&A-Transaktionen im Ausland wird zunehmend von geopolitischen Risiken beeinflusst. Die Fälle Aixtron, Infineon und Syngenta haben dies noch einmal unterstrichen. Aber auch im Mittelstand können in Schlüsselbranchen Transaktionen scheitern.
Vertragsgestaltung und Versicherungsschutz
Daher ist bei einer M&A-Transaktion die Risikosteuerung bereits in der Frühphase notwendig. Das bedeutet, dass das etwaige Risiko eines Genehmigungsvorbehaltes, einer Genehmigung unter Auflagen oder gar einer Untersagung der Investition bereits bei den ersten Gesprächen über ein mögliches Investment identifiziert und konkret kalkuliert werden muss. Indikationen können hierfür die von den Großversicherern regelmäßig veröffentlichten Risk Maps geopolitischer Risiken sein. Neben der Einbeziehung einer möglichen Zeitverzögerung für die Dauer, die eine nationale Behörde die Transaktion prüft, sind des Weiteren die klassischen Regelungen (unter anderem MAC-Klauseln) im Unternehmenskaufvertrag um den Bereich des geopolitischen Risikos zu erweitern. Notwendig ist hierbei insbesondere die Synchronisation von Unternehmenskaufvertrag und Finanzierungsvereinbarung bei der Bewertung des politischen Risikos und der Regelung der jeweiligen Folgen, sollte die Transaktion sich aufgrund dieses Umstandes erheblich verzögern oder gar scheitern.
Schließlich ist auch in Erwägung zu ziehen, eine Warranty-&-Indemnity-Versicherung – neben der Abdeckung weiterer Risiken aus der Transaktion – abzuschließen. Eine solche Versicherung kann auch um einzelne Bausteine für die Post-Akquisitions-Phase ergänzt werden. Denn regelmäßig zeichnen sich solche Staaten, bei denen die Beteiligungsinvestition unter einen wirtschaftspolitischen Vorbehalt gestellt wird, auch in der anschließenden Phase weiterhin durch eine instabile politische Lage aus. Zum unternehmenseigenen Riskmanagement gehört dann umso mehr die übergreifende Absicherung des Investments.
Fazit
Im Ergebnis zeigt sich, dass das Riskmanagement bei Transaktionen im Ausland aufgrund der zunehmenden Bedeutung geopolitischer Risiken bereits in der Frühphase greifen muss. Neben der kaufmännischen Kalkulation dieser Risiken verbleiben die Instrumente der vertraglichen und versicherungstechnischen Gestaltung, um unerwünschten Folgen gegenzusteuern.
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