Der Einsatz externer Mitarbeiter gehört für viele Unternehmen zum täglichen Geschäft. Ein solcher Personaleinsatz bedeutet ohne Zweifel Flexibilität für die Beschaffung von singulär notwendigem Know-how bei gleichzeitiger Kalkulierbarkeit der anfallenden Kosten. Entscheidend ist, den rechtlichen Rahmen zu kennen.
Die Zielsetzung des Mittelständlers besteht regelmäßig darin, im Rahmen eines Werk- bzw. Dienstverhältnisses mit seinem Kunden eigenes Personal vor Ort einsetzen zu können, ohne dass das „Risiko Arbeitnehmerüberlassung“ relevant wird. Bisweilen besteht in der Praxis Unsicherheit darüber, ob ein solcher Einsatz im Rahmen eines Werk- oder Dienstverhältnisses rechtssicher möglich ist. Dazu mögen Missbrauchsfälle in der jüngeren Vergangenheit beigetragen haben wie etwa im Automotive-Bereich oder in Fleischverarbeitungsbetrieben, ebenso auch die darauf folgenden Stellungnahmen der Politik.
AÜG und Werkvertrag – gibt es ihn noch?
Eine wesentliche rechtliche Koordinate für den Einsatz externer Mitarbeiter im Unternehmen ist das sogenannte Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Zwar hat es im Herbst 2012 eine Gesetzesinitiative der seinerzeitigen SPD-Fraktion zur Änderung des AÜG gegeben. Auch die aktuelle Regierungskoalition hat die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen der Arbeitnehmerüberlassung als Gesetzgebungsvorhaben in den Koalitionsvertrag geschrieben. Tatsache ist jedoch, dass derzeit keine gesetzlichen Neuerungen zum Einsatz externer Mitarbeiter im Rahmen von Werk- und Dienstverhältnissen bestehen.
Grundlage dafür sind nach wie vor die von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Eckpunkte, wie auch die Vorgaben, die die Bundesagentur für Arbeit (BAA) in ihrer entsprechenden Geschäftsanweisung zur Durchführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes definiert hat. Kurz: Der rechtliche Rahmen ist damit kalkulierbar, das bestehende Risiko steuerbar.
Werkvertrag: Auf den tatsächlichen Einsatz kommt es an!
Die von der BAA und dem Bundesarbeitsgericht entwickelten Kriterien knüpfen nicht an Formalien wie etwa vertragstypische Bezeichnungen an, sondern stellen auf die tatsächlichen Gegebenheiten des Mitarbeitereinsatzes ab. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, ob in dem Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer eine qualitativ individualisierbare, abgrenzbare und damit dem Auftraggeber zurechenbare Leistung vereinbart wurde. Fehlt es daran, besteht ein latentes Risiko, dass die Agentur für Arbeit wie auch die Arbeitsgerichte von einem Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis ausgehen.
Weiter entscheidend ist, dass die zum Einsatz kommenden Mitarbeiter des Auftragnehmers nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind und nicht dessen Weisungen unterliegen. Ein solche „Eingliederung“ ist aber regelmäßig anzunehmen, wenn die eingesetzten Mitarbeiter Tätigkeiten übernehmen, die früher von Arbeitnehmern des Auftraggebers ausgeführt wurden, dem eingesetzten Mitarbeiter Material (E-Mail-Account mit Firmenbezeichnung!) und Arbeitskleidung durch den Auftraggeber gestellt werden. Für das Abgrenzungskriterium des „Weisungsrechts“ ist darauf zu achten, dass die fremd eingesetzten Mitarbeiter nicht durch Personal des Auftraggebers (mit) beaufsichtigt werden. Wichtig ist, dass die Organisationsgewalt über die fremd eingesetzten Mitarbeiter nach wie vor der Auftragnehmer hat, was sich unter anderem dadurch ausdrückt, dass die Entscheidungshoheit über die Einsatz- und Urlaubszeiten seiner Mitarbeiter nach wie vor bei ihm verbleibt.
Im Ergebnis erfordert die rechtssichere Gestaltung des Einsatzes externer Mitarbeiter das Bewusstsein und die Sensibilität für eine exakte Vertragsgestaltung und umso mehr das Bewusstsein, ein aktives Personalmanagement dieser externen Mitarbeiter durchzuführen. Denn die Gefahr in der Praxis ist allzu groß, dass bei einem längerfristigen Einsatz externer Mitarbeiter im Unternehmen die Grenze zwischen der eigenen Belegschaft und den externen verwischt.
Verantwortung für externe Mitarbeiter
Selbstverständlich hat der Unternehmer, der sich externer Mitarbeiter bedient, nicht nur eine Fürsorgepflicht für seine Arbeitnehmer. Ihm obliegt vielmehr auch eine Verantwortung gegenüber den Externen. Juristisch knüpft die Verantwortung an die sogenannte Verkehrssicherungspflicht des Arbeitgebers an, dass nicht nur seine Belegschaft, sondern auch Fremdfirmenmitarbeiter vor Gefahren geschützt sind, die aus seinem Unternehmensbereich heraus resultieren können. Dies gilt für die im kaufmännischen Bereich eingesetzten Mitarbeiter im Hinblick auf die Information über Rettungs- und Fluchtwege, umso mehr aber für gewerblich tätige Mitarbeiter von Fremdfirmen, soweit es um die spezifischen Gefahren und Sicherheitsanforderungen auf dem Betriebsgelände des Unternehmers geht.
Werden fremde Mitarbeiter im Unternehmen eingesetzt, steigt das Risiko von Arbeitsunfällen. Denn Externe sind mit den spezifischen Gefahren im Betrieb, in dem sie eingesetzt sind, nicht vertraut, ebenso wenig mit den Betriebsabläufen. Dies gilt umso mehr, wenn diese Abläufe automatisiert gesteuert werden. Berücksichtigt man ferner, dass im Fall eines Arbeitsunfalls ein größtmöglicher Schaden durch Verletzung oder Tötung von Menschen eintreten kann, ist jedem Unternehmer klar, dass der Organisation der Arbeitssicherheit eine sehr hohe Priorität zukommt. Jeder Unternehmer sollte wissen, dass diese Organisationsaufgabe zuerst und im Wesentlichen eine Pflicht der Geschäftsleitung ist (!).
Fazit
Der Einsatz von Fremdmitarbeitern im Unternehmen ist nicht nur Fachaufgabe der Personalabteilung oder einzelner benannter Fachkräfte (z.B. für Arbeitssicherheit), sondern in erster Linie Leitungsaufgabe sämtlicher Personen im Unternehmen, die eine Führungsverantwortung tragen. Mit dem notwendigen Bewusstsein auf dieser breiteren Ebene wird das Risiko des Fremdfirmeneinsatzes dann ohne Weiteres steuerbar.
Zur Person
Dr. Stefan Simon ist Rechtsanwalt und Partner der SPITZWEG Partnerschaft, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. www.spitzweg.de